De opvordering van artsen naar behoeftige zorgkaders – Uw rechtsbescherming

Het bijzondere volmachtenbesluit nr. 16 voorziet tijdens de COVID-19 Crisis in de uitdrukkelijke machtiging tot het opvorderen van gezondheidszorgbeoefenaars. De machtiging voorziet niet alleen in de mogelijkheid om gezondheidszorgbeoefenaars toe te wijzen aan andere ziekenhuizen met een ondercapaciteit, doch tevens aan de kaders van de rust- en verzorgingstehuizen en de psychiatrische instellingen. De opvordering vergt exceptionele omstandigheden en is in ons rechtsbestel bijzonder uitzonderlijk. Bovendien heeft u, zelfs in uitzonderlijke crisisomstandigheden als gezondheidszorgbeoefenaars naast plichten ook rechten. Dit geldt eens te meer zo u met een opvorderingsmaatregel wordt geconfronteerd.

Wie kan worden opgevorderd?
Alle gezondheidszorgbeoefenaars in de zin van de Wet Uitoefening Gezondheidszorgberoepen, ongeacht hun arbeidsstatuut (werknemer, zelfstandige, ...) en hun gebruikelijke arbeidsplaats. Zij dienen wel een definitief visum te hebben om het beroep te mogen uitoefenen. Gezondheidszorgbeoefenaars in opleiding vallen dus buiten de machtiging.

Waarom en naar waar kan worden opgevorderd?
Er moet een capaciteitsprobleem blijken in een bepaald kader waar gezondheidszorg wordt verstrekt en waaraan de COVID-19-epidemie of -pandemie ten grondslag ligt. Het gaat dan om een tekort aan zorgpersoneel binnen een verzorgingsinstelling ongeacht of het gaat om ziekenhuizen, woonzorgcentra of centra voor geestelijke gezondheidszorg of gehandicaptenzorg, evenals individuele praktijken. De opvordering kan enkel gebeuren om zorgen te verstrekken die noodzakelijk zijn om de gevolgen van de COVID-19-epidemie of pandemie op te vangen. Het tekort dient bovendien aantoonbaar een grote bedreiging te vormen voor de continuïteit van de zorgverstrekking. Een opvordering van artsen en verpleegkundigen voor tewerkstelling in woonzorgcentra en centra voor geestelijke gezondheidszorg en gehandicaptenzorg is mogelijk.

De nood aan opvordering wordt beoordeeld door de provinciegouverneur of de gezondheidsinspecteur op basis van de hen verstrekte informatie dan wel op vraag van de verantwoordelijke van een kader waar gezondheidszorg wordt verstrekt, gevestigd in België. Het opvorderingsbevel zelf wordt op aangeven van deze informatie uitgevaardigd door de Minister van Binnenlandse Zaken en de Minister van Volksgezondheid met wie in overleg is getreden.

Tot wanneer kan worden opgevorderd?
De machtiging tot opvordering werd uitgevaardigd tot 31 december 2020 en overschrijdt daarmee mogelijks de duur van de federale fase van het rampenplan en de beperking in de tijd van de bijzonder machten die aan de (overgangs-)regering werden toevertrouwd. Dit is op zich geen probleem, maar doet wel de vraag rijzen naar de legitimiteit om een drastische maatregel zoals een opvordering te machtigen tot het einde van het jaar. De tijdelijkheid van de maatregel wordt zeer ruim bemeten. De proportionaliteit van de maatregel kan door deze lange duurtijd worden aangetast. Een opvordering na de periode van de kwalificatie van de corona besmetting als pandemie zal in elk geval moeilijk verdedigbaar zijn.

Sancties?
Het niet opvolgen van een opvorderingsbevel, kan naast tuchtrechtelijk, tevens strafrechtelijk worden gesanctioneerd.

Kennisgeving en verweer
De opvordering dient individueel te worden betekend aan de zorgbeoefenaar door de provinciegouverneur die voor de uitvoering van het opvorderingsbevel instaat. Deze zal een ontvangstmelding moeten verstrekken. De kennisgeving van het bevel gebeurt bij voorkeur schriftelijk, maar kan zelfs mondeling met schriftelijke bevestiging achteraf.

De zorgbeoefenaar zelf dient bij gebrek aan akkoord met het opvorderingsbevel een bezwaarschrift in te dienen bij de gouverneur waarin hij een belemmering voor het uitvoeren van de opvordering kan aanvoeren wegens een dringendere beroepsplicht, medische redenen of een andere ernstige reden. De provinciegouverneur zal geval per geval de legitimiteit van dit bezwaar onderzoeken.

De rechtspersoon wiens personeel wordt opgevorderd en die meent ernstige schade te ondervinden doordat voorziene prestaties niet geleverd kunnen worden, kan eveneens een bezwaar indienen bij de provinciegouverneur. Dat bezwaar dient de redenen te bevatten waarom de opvordering en toewijzing aan een ander zorgkader voor de zorgverstrekker onhaalbaar zou zijn (een dringender beroepsplicht, medische redenen of een ander ernstige reden). Het komt aan de provinciegouverneur ook in dat geval toe, om geval
per geval, te oordelen of het ingeroepen bezwaar legitiem is. Hij dient binnen de 12u over het verzoek tot herziening van de opvordering te beslissen.

De gouverneur kan ingevolge het behandelen van het bezwaar overgaan tot een herziening van de opvordering, waardoor deze komt te vervallen, dan wel tot een voortzetting van de opvordering.

Tegen de beslissing van de provinciegouverneur tot voortzetting van de opvordering kan vervolgens een voorziening bij de Raad van State worden ingeleid. Dit kan desgevallend in kortgeding.

Bij het onderzoek van de wettigheid van het bevel tot opvordering door de Raad van State zal rekening worden gehouden met de volgende elementen die maken dat een inperking van het grondrecht van de individuele vrijheid van burgers en de vrijheid van arbeid (art. 12 G.W. iuncto art. 23, derde lid, 1°, G.W) in evenredigheid kan worden aanvaard:

• De opvordering kan maar indien de gebruikelijke mobiliseringsprocedures voor zorgpersoneel op basis van de `klassieke' crisisplannen of op vrijwillige basis uitgeput zijn.
• De opvordering kan maar ingevolge een daadwerkelijke en geobjectiveerd tekort aan gezondheidszorgbeoefenaars verbonden aan de tijdelijke en uitzonderlijke COVID-19 crisis en kan geen rechtzetting inhouden voor structurele tekorten die reeds voor de crisis bestonden op risico van machtsoverschrijding en machtsafwending.
• De toets of prioritair een beroep wordt gedaan op de gezondheidszorgbeoefenaars die werken of wonen "in de buurt" van het kader met een tekort aan personeel.
• Het statuut van de opgevorderde gezondheidszorgbeoefenaar (aansprakelijkheid, verzekering, gevolgen van de opvordering voor de eventuele arbeidsverhouding tussen de opgevorderde persoon en zijn oorspronkelijke werkgever, enz.), moet geregeld zijn vóór de opvordering. Meer bepaald zal de zorginstelling naar waar de opvordering gebeurt, de bevestiging dienen voor te leggen van (de uitbreiding van) de noodzakelijke verzekeringen alvorens een opvordering kan gebeuren.
• Tot slot dient het bevel aan een aantal substantiële vormvereisten te voldoen:
  1. het gebeurt schriftelijk of, indien de omstandigheden dat vereisen, mondeling met schriftelijke bevestiging achteraf;
  2. wordt ondertekend door de Minister van Volksgezondheid en de Minister van Binnenlandse Zaken;
  3. bevat een omschrijving van de rechtvaardiging, de aard, de hoeveelheid en de duur van de prestaties en de voorwaarden;
  4. wordt door de provinciegouverneur waar het kader met een tekort aan capaciteit is gevestigd, elektronisch of via een andere drager bekendgemaakt aan de betrokkene.
      

Deze wettigheidsvereisten zullen in concreto moeten zijn getoetst en kunnen geen stijlformule of standaardformulering inhouden.

Liesbeth Lafaut
Joost Bosquet
T: +32 (0)3.369.19.90
T:+32 (0)486.48.39.88
Liesbeth.Lafaut@arcaslaw.be
Joost.Bosquet@arcaslaw.be